SZCZECIŃSKIE CENTRUM ŚWIADCZEŃ
ul. Kadłubka 12, 71-521 Szczecin
tel. +4891 44 27 100, fax +4891 44 27 101
Szczecin, 16.07.2015 r.
Wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu
Dot. pytań do SIWZ w postępowaniu na: „Świadczenie usług pocztowych w zakresie odbierania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na potrzeby Szczecińskiego Centrum Świadczeń” Zn. spr. SCŚ-SO.271.01.2015.MG
Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) Zamawiający przekazuje treść pytań wraz z odpowiedziami:
Pytanie 1
W załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz cenowy do oferty w poz. 3 wymieniono przesyłki w obrocie zagranicznym.
Czy Zamawiający może określić do jakich krajów będą przeznaczone przedmiotowe przesyłki.
Odpowiedź:
Przesyłki w obrocie zagranicznym przede wszystkim będą wysyłane do takich krajów jak: Niemcy, Anglia, Dania, Szwecja, Holandia i inne.
Pytanie 2
W załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz cenowy do oferty” w poz. 6 – jest zapis: usługa zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia.
Prosimy o doszczegółowienie zapisu czy są to przesyłki w obrocie krajowym czy zagranicznym.
W przypadku gdy Zamawiający przewiduje zwrotne przesyłki zarówno w obrocie krajowym jak i zagranicznym również zwracamy się z prośbą o podział tej pozycji na dwie odrębne.
Odpowiedź:
Zamawiający przewiduje korzystanie z usługi: zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia wyłącznie w obrocie krajowym.
Pytanie 3 i 4
W załączniku nr 9 do SIWZ „Istotne postanowienia umowy” w ust. 4 d znajduje się następujący zapis:
„Należności wynikające z faktur VAT zamawiający regulować będzie przelewem na konto wskazane na fakturze w terminie 14 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT”
Zwracamy się z prośbą o zmianę terminu zapłaty na 21 dni przy zachowaniu terminu płatności liczonego od dnia wystawienia faktury.
Powyższa prośba o zmianę terminu jest spowodowana tym, że Wykonawca kieruje się procedurami określonymi centralnie dla całej Polski w kwestii wystawiania faktur. Kwestia ustalenia momentu doręczenia faktury i liczenia ewentualnych odsetek od zaległości jest dużym utrudnieniem. Spowodowane jest to scentralizowanym systemem rozliczeń oraz ustaleniem faktycznego momentu odbioru przesyłki.
Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu zapłaty na 21 dni przy zachowaniu terminu liczonego od dnia wystawienia faktury. W uzasadnieniu wskazuję, iż Zamawiający nie ma wpływu na datę wysłania przez Wykonawcę wystawionej faktury VAT, a w efekcie jej otrzymania przez Zamawiającego, musi mieć zapewniony odpowiedni czas na uruchomienie środków oraz dokonanie płatności, zgodnie z fakturą.
Pytanie 5
Czy Zamawiający dopuszcza oznakowanie przesyłek wyróżniających poszczególne usługi zgodnie z Regulaminem Wykonawcy w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym?
Odpowiedź:
Zamawiający nie dopuszcza możliwości oznakowywania w określony sposób przesyłek listowych, gdyż segregowanie wszystkich listów, wydzielanie i oznaczanie w inny, dodatkowy sposób w celu ich nadania przez Wykonawcę wiązałoby się ze znacznym dodatkowym nakładem pracy pracowników kancelarii, co mogłoby nastręczać problemów organizacyjnych w dobie ograniczania ilości etatów w administracji publicznej.
Przewidziany jest podział rodzajowy nadawanych przesyłek listowych bez uwzględnienia szczegółowego wskazywania na typ procedury wynikający z poszczególnych przepisów prawa. U Zamawiającego nie jest prowadzona odrębna ewidencja, która umożliwiłaby wskazanie tak szczegółowego podziału ilości nadawanych przesyłek listowych.
Zamawiający w formularzu ofertowym oszacował między innymi ilość przewidzianych do nadania przesyłek poleconych ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru w poszczególnych przedziałach wagowych
Pytanie 6
W odniesieniu do Rozdziału XIV ust. 4 i 5. Czy Zamawiający dopuszcza sytuację, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający oraz oznaczenia Nadawcy na kopercie będą wskazywały na inny podmiot niż Zamawiający?
Odpowiedź:
Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający, ponieważ przedmiotem zamówienia jest doręczenie przesyłek o charakterze szczególnym, dla których rygory związane z prawidłowym nadawaniem mają doniosłe znaczenie proceduralne.
Pytanie 7
W rozdziale V ust. 7 pkt. 5) widnieje zapis:
„wykaz placówek pocztowych odbiorczych na terenie miasta Szczecin, którymi dysponuje Wykonawca, uwzględnione w ofercie cenowej w ramach kryterium liczba placówek świadczących usługę pocztową a nie wymienionych w załączniku nr 5 do oferty Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji wykazu tych placówek”
W jaki sposób Zamawiający zamierza zweryfikować wykaz placówek?
Odpowiedź:
Zamawiający przewiduje możliwość sprawdzenia danych podanych w załączonym do oferty wykazie placówek pocztowych świadczących usługę pocztową poprzez wybiórcze bądź całościowe sprawdzenie wiarygodności podanych informacji.
Pytanie 8
W odniesieniu do Rozdziału XIV ust. 4 i 5, proponujemy dodanie zapisu dot. podwykonawstwa w brzmieniu:
„W przypadku powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy, informacja o podwykonawstwie i jego zakresie zostanie umieszczona w umowie, a wykonawca będzie zobowiązany przed zawarciem umowy do dostarczenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez podwykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności z zakresu świadczenia usług pocztowych oraz umowy o współpracy, o której mowa w art. 35 Prawa pocztowego”.
Wyjaśniamy, iż w przypadku braku umowy, o której mowa w art. 35 Prawa pocztowego, wykonawca, nie będący operatorem wyznaczonym, który nadał przesyłki w placówce operatora wyznaczonego jest, stosownie do przepisów prawa (art. 10 pkt 3 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 Prawa pocztowego), nadawcą tych przesyłek – co narusza zasady udzielonego zamówienia. Wyłącznie w przypadku zawarcia przedmiotowej umowy o współpracy wybrany wykonawca nadal pozostanie operatorem pocztowym, a więc podmiotem realizującym zamówienie publiczne, przy czym będzie to robił przy pomocy podwykonawcy.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza sytuację, w której część przesyłek zostanie nadana przez inne podmioty (podwykonawców) na rzecz Zamawiającego i w jego imieniu, z zastrzeżeniem, że podwykonawcy, którym wykonawca powierza wykonanie przedmiotu zamówienia muszą posiadać uprawnienia do wykonywania przedmiotu umowy wymagane stosownymi przepisami prawa. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył podwykonawcom i odpowiada za wszelkie działania i zaniechania podwykonawców. Konsekwencje wynikające z braku odpowiednich dokumentów ponosić będzie wykonawca.
Zamawiający nie przewiduje zmian w zapisach SIWZ w tym zakresie.
Pytanie 9
Czy przedmiotem zamówienia jest tylko i wyłącznie świadczenie usług pocztowych?
Odpowiedź:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie wyłącznie usług pocztowych w zakresie odbierania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym.
Pytanie 10 W załączniku nr 9 ust 17 mowa jest o podpisaniu umowy powierzenia danych zgodnie z przepisami i uregulowaniami wewnętrznymi Zamawiającego. Informujemy, że umowa taka zgodnie z SIWZ powinna zawierać zapisy tylko o powierzeniu danych.
Zwracamy się z prośbą o uwzględnienie tego faktu w umowie przy późniejszym podpisywaniu z Wykonawcą bez podawania danych osobowych, tj. cech dowodu osobistego, ponieważ podawanie takich informacji jest sprzeczne z ochroną danych osobowych lub w miejscu nr dowodu tożsamości wpisanie adresu siedziby obu stron.
Odpowiedź:
W przypadku podpisania umowy powierzenia danych Zamawiający będzie kierował się uregulowaniami wewnętrznymi. Cechy dowodu osobistego takie jak np. numer dowodu osobistego osoby pełniącej funkcje Administratora Bezpieczeństwa Informacji nie są udostępniane do wiadomości osobom nieupoważnionym i służą w celu zidentyfikowania osoby w przypadku zbieżności nazwisk. Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od żądania podania w umowie danych osobowych.
Pytanie 11
Zgodnie z obecnie już utrwalonym poglądem orzecznictwa, jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad wykonywania tzw. przesyłek terminowych, o których mowa w art. 57 § 5 pkt 2 kpa oraz ew. art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej lub też innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma poprzez nadanie przesyłki w sieci operatora wyznaczonego (tzw. przesyłki terminowe). W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca – alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem dokonującym czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czyni to w imieniu i na rzecz zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe. Należy dodać, iż rozwiązanie to kilkukrotnie było oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak przykładowo zauważała Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze – w odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. z 22 sierpnia 2014 r. dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie – InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie – ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. (…) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. (…) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. (…) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony.
Zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym zarówno przez Pocztę Polską S.A. jak i orzecznictwo, czynność operatora alternatywnego obejmująca nadanie przesyłki u operatora wyznaczonego w imieniu i na rzecz zamawiającego nie jest usługą pocztową, a usługą pośrednictwa w nadawaniu przesyłek (przesyłka nie jest nadawana w sieci pocztowej operatora alternatywnego, vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13). Jak dodaje Izba (KIO 2601/14): w takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu. Jak podkreślała przy tym Izba w tym samym wyroku: Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego wykonywania oraz rozliczania. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa UZP zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin: uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z art. 35 Prawa pocztowego wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (przesyłka jest nadawana w sieci operatora alternatywnego a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, w ramach tej umowy nie powstaje zatem nadanie przesyłki i nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu.
Reasumując, Poczta Polska S.A. nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Zarazem zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania umowy zawartej z operatorem wyznaczonym (art. 35 Prawa pocztowego). Wynagrodzeniem operatora alternatywnego jest w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut. Skoro zarazem mamy do czynienia z usługą „niepocztową” której koszt stanowi częściowo wynagrodzenie uiszczane operatorowi wyznaczonemu, kluczowego znaczenia dla w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w takim przypadku nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek (należy przypomnieć iż są te jedynie przesyłki wymagające urzędowego potwierdzenia terminu nadania, np. apelacja - zwyczajowo jest to nie więcej niż 5% przesyłek nadawanych u zamawiających), a także określenie zasad dokonywania rozliczeń. Przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego musi uwzględniać bowiem cenę cennikową – bez upustu – operatora wyznaczonego oraz własny narzut).
Biorąc pod uwagę powyższe, w każdym przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje nadawanie tzw. przesyłek terminowych obok innych usług pocztowych, koniecznym jest opisanie podstawowych zasad sposobu usługi pośrednika.
Wykonawca ma świadomość, iż nie każdy Zamawiający prowadzi odrębną ewidencję przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego (tj. przesyłek wymagających nadania w trybach wskazanych w art. 57 § 5 pkt. 2 KPA, art. 12 § 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego), w związku z czym nie jest w stanie oszacować ilości takich przesyłek nadawanych w latach ubiegłych, jak również nie jest w stanie w sposób pewny podać wolumenu nadań we wspomnianych trybach mających nastąpić w okresie realizacji umowy. Jako że formularz cenowy stanowi jedynie szacunek, a nie deklarację co do rzeczywistych nadań przez Zamawiającego, Wykonawca prosi o wyjaśnienie:
1. czy Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska S.A.?
2. jeśli tak, Wykonawca wnosi o modyfikację formularza cenowego poprzez wyodrębnienie przesyłek, które należy nadać w placówce operatora wyznaczonego, w przykładowy sposób zaproponowany poniżej. Umożliwi to Wykonawcom innym niż operator wyznaczony wycenić usługę nadawania w trybach zastrzeżonych dla operatora wyznaczonego.
|
2 |
Przesyłki listowe rejestrowane w obrocie krajowym |
do 350 g |
13064 |
|
|
|
do 350 g nadanie w placówce operatora wyznaczonego |
1 |
|
|
||
|
ponad 350 g do 1000 g |
37 |
|
|
||
|
Ponad 350 g do 1000 g nadanie w placówce operatora wyznaczonego |
1 |
|
|
||
|
Ponad 1000 g do 2000 g |
5 |
|
|
||
|
ponad 1000 g do 2000 g nadanie w placówce operatora wyznaczonego |
1 |
|
|
Brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia załączanego przez operatora.
Odpowiedź:
Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska S.A. Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ Wykonawca ustali cenę brutto oferty dla całego zakresu przedmiotu zamówienia w oparciu o formularz cenowy. Cena ofertowa stanowi całkowity koszt wykonania zamówienia na warunkach określonych w SIWZ oraz inne ewentualne opłaty lub podatki. Wykonawca musi zatem w cenie oferty uwzględnić wszystkie elementy cenotwórcze, w tym usługi pośrednictwa, wliczając ich koszty w ceny przesyłek.
Pytanie 12
W treści formularza cenowego Zamawiający wyodrębnił (dla każdego z rodzaju przesyłek pocztowych) pola uzupełniane przez Wykonawców: cena jednostkowa brutto oraz wartość brutto. Ocenie w ramach kryterium cenowego podlega cena brutto obejmująca sumę wszystkich wymaganych świadczeń. W ocenie Wykonawcy sposób sporządzenia formularza cenowego jest wadliwy i narusza zasadę uczciwej konkurencji.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego operator wyznaczony jakim jest Poczta Polska S.A. składa oferty z dwiema stawkami podatku VAT: 23% oraz stawka zwolniona. Tym samym brak wyodrębnienia miejsca na podanie kwoty netto oraz wysokości należnego podatku VAT w formularzu cenowym uniemożliwiać będzie wykonanie umowy. W szczególności należy pamiętać o treści art.142 ust.5 pkt.1 Pzp w zakresie odnoszącym się do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zmiany stawki podatku od towaru i usług. Brak wiedzy na temat zastosowanej stawki VAT dla każdej jednostkowej pozycji formularza cenowego uniemożliwiać będzie w praktyce zastosowanie art. 142 ust. 5 pkt 1.
Wykonawca zwraca uwagę na zasadę uczciwej konkurencji w odniesieniu do umożliwienia wykonawcom innym niż Poczta Polska S.A. dokonania oceny dopuszczalności zastosowania przez operatora wyznaczonego stawki VAT „zwolniona” w odniesieniu do poszczególnych oferowanych świadczeń. Możliwość zastosowania zwolnienia znacząco wpływa na wynik postepowania dając znaczną przewagę w ramach oferowanej ceny operatorowi wyznaczonemu. Tym samym w interesie publicznym, w celu zachowania uczciwej konkurencji leży ujawnienie tej informacji w składanych ofertach.
Dodatkowo Wykonawca informuje, że od dnia 1 lipca 2015 r.( który stanowi początek terminu świadczenia usług przez wyłonionego w postępowaniu Wykonawcę) wprowadzono nowy obowiązek dla wykonawców – art. 91 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych. Zmianę wprowadzono ustawą z 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usługi oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym przystępując do udziału w postępowaniu (składając ofertę), wykonawcy powinni informować zamawiającego, czy wybór ich oferty będzie prowadzić do powstania u nich obowiązku podatkowego, w szczególności w informacji wykonawcy powinni wskazać:
● nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, oraz
● wartość tego towaru lub usługi bez kwoty VAT
Uwzględnienie w formularzu oferty cen netto i stawki VAT jest niezwykle ważne także z punktu widzenia procedury przetargowej, w czasie której Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oferty, także na okoliczność błędu w obliczeniu ceny. W tym miejscu należy zasygnalizować, że przyjęcie przez wykonawcę błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, co zostało potwierdzone zarówno przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej[1], jak również Sądu Najwyższego, który w uchwale o sygn. akt III CZP 52/11 stwierdził, że „podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki VAT. (...) W tej sytuacji, przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny (…) ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym”.
Warto zaznaczyć, że powyższe znajduje swoje odbicie w praktycznej działalności zamawiających, którzy w toku prowadzonych przez siebie postępowań przetargowych odrzucali oferty, w których wskazano błędną stawkę VAT, czego przykładem są np. przetargi na świadczenie usług pocztowych, kolejno dla Urzędu Miasta Milanówka (nr sprawy: TOM.271.1.23.2014), Miasta i Gminy Pleszew (nr sprawy: ZP.271.49.2014), Urzędu Skarbowego w Gryficach (nr sprawy: OL/251-166/14) czy Urzędu Skarbowego w Kamieniu Pomorskim (nr sprawy: OL-251/2/14).
W związku z powyższym, stojąc na stanowisku, że brak wyodrębnienia w formularzu cenowym kwoty netto narusza zasadę uczciwej konkurencji i stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznychWykonawca zwraca się do Zamawiającego o uwzględnienie wniosku w zakresie wprowadzenia w formularzu ofertowym osobnych kolumn/rubryk, celem możliwości wpisania cen za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia wyrażonych również w wartości netto lub wskazania naliczonej stawki podatku VAT.
Odpowiedź:
Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się ceną brutto za realizację całego zamówienia. Natomiast na wykonawcy spoczywa obowiązek właściwego skalkulowania ceny, poprzez ujęcie w niej wszelkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględnienie właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający nie wprowadza zmian w załączniku nr 2 (formularz cenowy) w tym zakresie.
Pytanie 13
W pkt 7 Istotnych Postanowień Umowy, Zamawiający wskazał, wysokości poszczególnych kar umownych. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary umowne są przede wszystkim za wysokie z perspektywy zakresu, specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wartości umowy. W orzeczeniu KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. KIO badała ustalenia w zakresie kar umownych i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ. W ocenie Izby, o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się.
Zdaniem Wykonawcy, konstrukcja zapisu wprowadza nierównorzędną relację w zakresie kar umownych pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, gdzie temu ostatniemu nie przyznano tak daleko idących gwarancji (w szczególności adekwatnych kar umownych).Nie jest tu więc zachowana jakakolwiek elementarna zasada równości stron. Jak wskazało KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2631/12; KIO 2655/12 „umowa winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531k.c., dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać”.
Należy również podkreślić, że w PZP nie została uregulowana kwestia kar umownych, stąd też w tym wypadku stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC) w tym zakresie, zgodnie z odesłaniem znajdującym się w art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Zastosowanie znajdzie więc w tym przypadku kodeksowa regulacja zasady swobody umów (art. 3531KC), która nie ma charakteru absolutnego, a jej granice wyznaczają m.in. właściwość stosunku prawnego czy zasady współżycia społecznego. W tej mierze wielokrotnie wypowiadała się też Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu wyroku z 18 października 2010 r. (sygn. KIO/UZP/2175/10) KIO podkreśliła, iż to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
Ponadto, jak podniesiono w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP1698/10) „Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby uwzględnia zarzut w żądanym przez odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację specyfikacji w sposób określony przez odwołującego się w odwołaniu”.
W związku z powyższym, ocena Wykonawcy co do rażąco wygórowanej wysokości kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego jest słuszna i zasadna. Trafny jest również argument o drastycznie nierównorzędnej pozycji stron umowy, które cytowane zapisy wzoru umowy wprowadzają.
Czy wobec powyższego, Zamawiający dopuszcza możliwość rewizji swojego stanowiska w zakresie kar umownych i stosownego ograniczenia ich wysokości, zakresu stosowania itp., tak by wprowadzić zgodną z prawem i równorzędną relację łączącą Zamawiającego z Wykonawcą i pozbawienia kar umownych charakteru rażąco wygórowanych? Wykonawca proponuje ustalenie kary umownej na poziomie 10% wynagrodzenia, zgodnie z przyjętą praktyką na rynku usług pocztowych.
Odpowiedź:
Zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Wykonawca ma obowiązek zawrzeć umowę zawierającą wszystkie istotne postanowienia umowy zawarte w załączniku nr 9 do SIWZ. Zamawiający nie zmienia zapisów SIWZ w zakresie.
Pytanie 14
W związku z tym, że w formularzu cenowym Zamawiający zawarł tylko 6 pozycji do wyceny, Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie czy Zamawiający przewiduje także nadawanie innych rodzajów przesyłek i czy w związku z tym Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do umowy cennika Wykonawcy, który zawiera wszystkie oferowane usługi?
Odpowiedź:
Zamawiający będzie realizował jedynie usługę w zakresie odbierania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych wymienionych w załączniku do SIWZ (formularz ofertowy) dlatego niezasadne jest dołączenie do oferty cennika Wykonawcy.
Pytanie 15
Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie co dla Zamawiającego oznacza określenie „przesyłki firmowe” (zawarte w formularzu cenowym do oferty) w kontekście wykonywanych usług?
W przypadku braku konkretnego wskazania celowości użycia tego wyrażenia Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wykreślenie sformułowania „przesyłki firmowe” z formularza cenowego.
Odpowiedź:
Zamawiający uznaje wniosek za zasadny i dokonuje zmiany treści załącznika nr 2 (formularza cenowego) w tym zakresie.